ביטחון פיננסי במסגרת דיני חברות

עבור יזמים חשוב להשיג ביטחון פיננסי. כשאתה מתקשר עם גורם אחר, אתה רוצה לוודא שהצד הנגדי יעמוד בהתחייבויות התשלום החוזיות שלו. אם אתה מספק מימון או מבצע השקעות לטובת אדם אחר, אתה גם רוצה להבטיח שהסכום שמסרת יוחזר בסופו של דבר. במילים אחרות, אתה רוצה להשיג ביטחון פיננסי. השגת ביטחון פיננסי מבטיחה כי למלווה יש בטחונות כאשר הוא מבחין כי תביעתו לא עומדת להתקיים. ישנן אפשרויות שונות עבור יזמים וחברות להשיג ביטחון פיננסי. במאמר זה, יידונו מספר האחריות, ההפקדה, האחריות (חברת האם), הצהרת 403, משכנתא ומשכון.

1. כמה אחריות

במקרה של חבות אחידה, המכונה גם אחריות משותפת, אין באופן קפדני ערבות המונפקת, אך יש חייב משותף אשר לוקח על עצמו אחריות כלפי חייבים אחרים. חבות מסוימת נובעת מסעיף 6: 6 החוק האזרחי ההולנדי. דוגמאות למספר אחריות בקשרי חברות הם השותפים של שותפות האחראים באופן חמור לחובות השותפות או לדירקטורים של ישות משפטית, אשר בנסיבות מסוימות, ניתן יהיה אחראי באופן אישי לחובות החברה. אחריות מסוימת נקבעת לרוב כביטחון בהסכם בין צדדים. כלל האצבע הוא שכאשר הופעה הנובעת מהסכם נובעת משני חייבים או יותר, הם מחויבים כל אחד לשווי שווה. לפיכך הם יכולים להיות מחויבים למלא רק חלק משלהם מההסכם. עם זאת, מספר חבות הוא חריג לכלל זה. במקרה של מספר חבות, יש ביצועים שצריך לבצע על ידי שני חייבים או יותר, אך שם ניתן להחזיק כל חייב בנפרד כדי לבצע את כל הביצועים. הנושה זכאי לקיום ההסכם כולו מכל חייב. לפיכך הנושה יכול לבחור למי מהחייבים אליו הוא מעוניין לפנות ואז יוכל לדרוש את מלוא הסכום המגיע מחייב אחד זה. כאשר חייב אחד משלם את כל הסכום, החייבים המשותפים אינם חייבים יותר לנושה דבר.

1.1 זכות הפנייה

החייבים חייבים בתשלום פנימי לשלם זה לזה, ולכן יש להסדיר את החוב ששולם על ידי חייב אחד בין כל החייבים. זה נקרא זכות הפנייה. זכות הפנייה היא זכותו של חייב להחזיר את אשר שילם עבור אחר האחראי. כאשר החייב אחראי לפירעון בתשלום חוב והוא משלם את מלוא החוב, הוא משיג את הזכות להחזיר חוב זה מחובותיו המשותפים.

במידה וחייב אינו מעוניין עוד להיות אחראי באופן חמור בגין המימון שהוא התקיים יחד עם חייבים אחרים, הוא רשאי לבקש מהנושה בכתב לפרוק אותו מהחבות המרובה. דוגמא לכך היא המצב בו חייב התקשר עם שותף בהסכם הלוואה משותף, אך מבקש לעזוב את החברה. במקרה זה, תמיד צריך לערוך פיטורין בכתב של כמה חבות על ידי הנושה; אין די בהתחייבות בעל-פה מצד החייבים המשותפים שלך לשלם את החובות. אם אתם שותפים בחייבים אינכם יכולים או לא מקיימים הסכם בעל-פה זה, הנושה עדיין יכול לתבוע מכם את כל החוב. 

1.2. דרישת הסכמה

השותף הזוגי או הרשום של החייב האחראי לחומרה מוגן בחוק. על פי סעיף 1:88, סעיף 1, משנה ג, הקוד האזרחי ההולנדי, בן / בת זוג דורשים הסכמה מבן / בת הזוג האחר כדי להתקשר בחוזים המחייבים אותו כחייב משותף באחריות נפרדת, למעט בפעילות העסקית הרגילה של חברה. זו דרישת ההסכמה כביכול. מאמר זה מתכוון להגן על בני זוג מפני פעולות משפטיות העלולות להיות בסיכון פיננסי גדול. כאשר נושה מחייב חייב משותף באחריות ניכרת לכל התביעה, לכך יכולות להיות השלכות גם על בן הזוג של החייב המשותף. עם זאת, קיים חריג בדרישת הסכמה זו. על פי סעיף 1:88, סעיף 5, הקוד האזרחי ההולנדי, אין צורך בהסכמה כאשר דירקטור של חברה עם אחריות ציבורית או של חברה עם אחריות מוגבלת (Dutch NV ו- BV) התקשר בהסכם, בעוד שמנהל זה, לבד או ביחד. עם מנהליו המשותפים, בעלי רוב המניות ואם ההסכם נכרת מטעם הפעילות העסקית הרגילה של החברה. בכך ישנן שתי דרישות שיש למלא: הדירקטור הוא מנכ"ל ובעל מניות הרוב או שהוא מחזיק ברוב המניות יחד עם חבריו המנהלים וההסכם נכרת מטעם הפעילות העסקית הרגילה של החברה. כאשר הדרישות הללו אינן מתקיימות, חלה דרישת ההסכמה.

2. נאמנות

כאשר צד דורש ביטחון שתשלם תביעה כספית, ניתן לספק ביטחון זה גם באמצעות נאמנות. [1] נאמנות נובעת ממאמר 7: 850 הקוד האזרחי ההולנדי. אנו מדברים על נאמנות כאשר צד שלישי מתחייב לנושה בגין התחייבות שעל צד אחר (החייב הראשי) למלא. זה נעשה על ידי כריתת הסכם נאמנות. הצד השלישי המספק אבטחה נקרא ערב. הערב נוטל על עצמו חובה כלפי נושה של החייב העיקרי. הערב אינו מקבל אפוא אחריות בגין חוב משלו, אלא בחובו של צד אחר ומספק באופן אישי ביטחון לתשלום חוב זה. הערב אחראי על כל נכסיו. ניתן להסכים על נאמנות למילוי התחייבויות שכבר קיימות, אך גם למילוי התחייבויות עתידיות. על פי סעיף 7: 851 סעיף 2 הקוד האזרחי ההולנדי, חובות עתידיות אלה צריכות להיות ניתנות לקביעות ברגע סיום הנאמנות. אם החייב העיקרי אינו יכול למלא את התחייבויותיו הנובעות מההסכם, הנושה יכול לפנות אל הערב למילוי התחייבויות אלה. על פי סעיף 7: 851 הקוד האזרחי ההולנדי, נאמנות תלויה מחובת החייב לאיזו מטרה נשלמה ההפקדה. לכן, הנאמנות חדלה להתקיים כאשר החייב מילא את התחייבויותיו הנובעות מההסכם העיקרי.

נושה לא יכול פשוט לפנות לערב לשלם את החוב. הסיבה לכך היא שעקרון הסבסודיות כביכול ממלא תפקיד בפקדון. המשמעות היא שהנושה אינו יכול לפנות מייד לערב לתשלום. ראשית, לא ניתן לערב את האחריות לתשלום בטרם נכשל החייב העיקרי במילוי התחייבויותיו. זה נובע מסעיף 7: 855 החוק האזרחי ההולנדי. משמעות הדבר היא כי האחריות יכולה להיות אחראית על ידי הנושה רק לאחר שהנושה פנה לראשונה לחייב הראשי. הנושה ודאי עשה את כל הדרוש כדי לקבוע כי החייב, שעבורו התחייב הערב, לא הצליח למלא את חובת התשלום שלו. בכל מקרה, על הנושה לשלוח הודעת ברירת מחדל לחייב הראשי. רק אם החייב העיקרי עדיין לא מצליח לעמוד בחובת התשלום לאחר קבלת הודעת ברירת מחדל זו, הנושה יכול לפנות לערב לקבלת תשלום. עם זאת, לערב יש גם אפשרות להתגונן מפני תביעת הנושה. לשם כך עומדות לרשותו אותן הגנות שיש לחייב הראשי, כגון השעיה, הפוגה או ערעור על אי התאמה. זה נובע מסעיף 7: 852 החוק האזרחי ההולנדי.

2.1 זכות הפנייה

ערב שמשלם את חובו של חייב, יכול להחזיר סכום זה מהחייב. זכות הפנייה חלה אפוא גם על נאמנות. בפקדון חלה צורה מיוחדת של זכות הפנייה, כלומר שיבוב. הכלל העיקרי הוא שתביעה חדלה להתקיים כשמשלמת התביעה. עם זאת, שיבוב הוא חריג לכלל זה. בשיבוב מועברת תביעה לבעלים אחר. במקרה זה, צד אחר מאשר החייב משלם את תביעת הנושה. בפקדון, התביעה משולמת על ידי צד ג ', כלומר הערב. אולם באמצעות תשלום החוב התביעה כנגד החייב לא אבדה, האוטובוס מועבר מהנושה לערב ששילם את החוב. לאחר תשלום החוב, יכול הערב לפקח ולהחזיר את הסכום מהחייב שעבורו התקשר בהסכם נאמנות. השיבוב אפשרי רק במקרים שמוסדרים על פי חוק. שיבוב ביחס להפקעה אפשרי על בסיס סעיף 7: 866 החוק האזרחי ההולנדי jo. מאמר 6:10 החוק האזרחי ההולנדי.

2.2 בפקדון עסקי ופרטי 

יש הבדל בין נאמנות עסקית לפרטית. בפקדון עסקי הוא בפקדון שמסתיים בהפעלת מקצוע או עסק, נאמנות פרטית היא בפקדון שמסתיים מחוץ למימושו של מקצוע או עסק. גם ישות משפטית וגם אדם טבעי יכולים לכרות הסכם נאמנות. דוגמאות לכך הן חברת האחזקות המסכמת הסכם בפקדון עם הבנק למימון חברת הבת שלו וההורים המסכמים הסכם נאמנות בכדי להבטיח כי תשלום ריבית המשכנתא על ידי ילדם יתבצע לבנק. לא תמיד צריך להסיק נאמנות בשמו של בנק, אפשר גם להתקיים הסכמי נאמנות עם נושים אחרים.

רוב הזמן ברור אם הושלמה עסק או בפקדון פרטי. אם חברה מתקשרת בהסכם נאמנות, מסתיים בפקדון עסקי. אם אדם טבעי מתקשר בהסכם נאמנות, בדרך כלל יש סיום בפקדון פרטי. עם זאת, עמימות עשויה להתרחש כאשר דירקטור בחברה מוגבלת בערבון מוגבל או חברה מוגבלת בערבות מוגבלת מסכם הסכם נאמנות מטעם הישות המשפטית. סעיף 7: 857 החוק האזרחי ההולנדי טומן בחובו כוונתו בפקדון פרטי: סיום בפקדון על ידי אדם טבעי שלא פעל בהפעלת מקצועו, וגם לא לצורך העיסוק הרגיל של חברה בערבון מוגבל או אחריות פרטית מוגבלת חברה. כמו כן, הערב חייב להיות דירקטור של החברה, לבדו או עם הדירקטורים המשותפים שלו, להיות בעל רוב המניות. ישנם שני קריטריונים החשובים:

- הערב הוא המנהל המנהל ובעל מניות הרוב או שהוא הבעלים של מרבית המניות יחד עם הדירקטורים המשותפים לו;
- ההפקדה מסתיימת בשם הפעילות העסקית הרגילה של החברה.

בפועל, לעיתים קרובות יש מנהל מנהל / בעל מניות רוב שמתקיים הסכם בפקדון. המנכ"ל / בעל מניות הרוב קובע את מדיניות החברה ויהיה לו אינטרס אישי בפקדון עבור החברה שלו, מכיוון שיכול להיות שהבנק לא רוצה לספק מימון מבלי לכרות הסכם נאמנות. בנוסף, הסכם ההפקדה, שנערך על ידי המנכ"ל / בעל מניות הרוב, היה חייב להיעשות גם לצורך פעילויות עסקיות רגילות. עם זאת, זה שונה לכל סיטואציה והחוק אינו מגדיר את המונח 'פעילויות עסקיות רגילות'. על מנת להעריך האם מסתיים בפקדון לצורך פעילות עסקית רגילה, יש לבחון את נסיבות המקרה. כאשר מתקיימים שני הקריטריונים, מסתיים בפקדון עסקי. כאשר הדירקטור שמסכם את ההפקה אינו המנהל / בעל מניות הרוב או שלא הושלמה ההפקעה לצורך פעילויות עסקיות רגילות, מסתיים בפקדון פרטי.

כללים נוספים חלים על נאמנות פרטית. החוק מעניק הגנה לבן הזוג הזוגי או הרשום של הערב הפרטי. דרישת ההסכמה חלה גם על נאמנות פרטית. על פי סעיף 1:88, פיסקה 1 משנה ג 'קוד אזרחי הולנדי, בן / בת זוג זקוקים להסכמת בן / בת הזוג האחר / ת להתקשר בהסכם המתכוון לחייב אותו כערב. הסכמת בן / בת הזוג של הערב נדרשת אפוא לצורך התקשרות בהסכם נאמנות פרטי תקף. עם זאת, סעיף 1:88, פיסקה 5, החוק האזרחי ההולנדי טומן בחובו כי הסכמה זו אינה נדרשת בעת סיום הנפקד על ידי ערב עסקי. הגנת בן זוגו של הערב אם כן חלה רק על הסכמי נאמנות פרטיים.

3. אַחֲרָיוּת

ערבות היא אפשרות נוספת לקבל ביטחון שתובענה תשולם. ערבות היא זכות ביטחון אישית, כאשר צד שלישי נוטל על עצמו התחייבות עצמאית למלא התחייבות בין הנושה לחייב. ערבות גוררת אפוא שצד שלישי מבטיח את מילוי חובותיו של החייב. הערב מתחייב לשלם את החוב אם החייב אינו יכול או לא ישלם. [2] הערבות אינה מוסדרת בחוק, אך ערבות נחתמת בהסכם בין הצדדים.

3.1. ערבות אבזר

ניתן להבדיל בין שתי צורות של ערבויות על מנת להשיג אבטחה; ערבות האביזרים והערבות המופשטת. ערבות נלווית תלויה במערכת היחסים בין הנושה לחייב. ממבט ראשון, אחריות האביזר דומה מאוד להנעה. עם זאת, ההבדל הוא שהערב בכל הנוגע לערבות אביזר אינו מתחייב לאותה ביצועים כמו החייב הראשי, אלא לחובה אישית בהקשר אחר. דוגמא פשוטה לכך היא כאשר הערב מתחייב למסור עגבניות לנושה, אם החייב אינו ממלא את חובתו למסור תפוחי אדמה. במקרה זה, תוכן התחייבות הערב שונה מתוכן חובת החייב. עם זאת, אין בכך כדי לגרוע מהעובדה שיש שיוך רב בין שתי ההתחייבויות. הערבות הנוספת הינה נוספת ליחסים שבין הנושה לחייב. יתר על כן, לרוב הערבות האביזרית תהיה פונקציה של רשת ביטחון; רק כאשר החייב הראשי אינו ממלא את התחייבויותיו, נקרא הערב לבצע את התחייבותו.

למרות שהערבות אינה מוזכרת במפורש בחוק, סעיף 7: 863 החוק האזרחי ההולנדי מתייחס באופן מרומז לערבות האביזרים. על פי מאמר זה, ההוראות הנוגעות להפקה פרטית חלות גם על הסכמים בהם אדם מתחייב לשירות מסוים במקרה בו צד ג 'לא מצליח לעמוד בהתחייבות מסוימת עם תוכן אחר כלפי הנושה. ההוראות הנוגעות להפקה פרטית חלות אפוא גם על ערבות האביזר שמסכם אדם פרטי.

3.2 ערבות מופשטת

בנוסף לערבות האבזור, אנו מכירים גם את הביטחון הכספי של הערבות המופשטת. בשונה מהערבות האביזרית, הערבות המופשטת היא התחייבות עצמאית של הערב כלפי הנושה. ערבות זו חסרת פניות מהקשר הבסיסי בין הנושה לחייב. במקרה של ערבות מופשטת, הערב מתחייב לחובה עצמאית לבצע ביצוע עבור החייב, בתנאים מסוימים. ביצוע זה אינו קשור להסכם הבסיסי בין החייב לנושה. הדוגמה הידועה ביותר לערבות המופשטת היא הערבות הבנקאית.

עם סיום ערבות מופשטת, הערב אינו יכול להפעיל הגנות מהקשר הבסיסי. כאשר מתקיימים התנאים לערבות, הערב אינו יכול למנוע תשלום. זאת מכיוון שהערבות נובעת מהסכם נפרד בין הנושה לערב. המשמעות היא שהנושה יכול לפנות מייד לערב, מבלי שיצטרך לשלוח הודעת ברירת מחדל לחייב. על ידי עריכת ערבות, הנושים מקבל אפוא מידה גבוהה של וודאות כי החוב משולם לו. בנוסף, לערב אין זכות פניה. עם זאת, הצדדים יכולים לכלול אמצעי הגנה בהסכם הערבות. ההשפעות המשפטיות של ערבות מופשטת אינן נובעות מתקנות סטטוטוריות, אלא יכולות למלא את הצדדים עצמם. אף כי לערב אין זכות פנייה מכוח החוק, הוא יכול לספק אמצעים להחלמה בעצמו. לדוגמא, ניתן להסיק ערבות נגדית עם החייב או לערוך מעשה שיפוי.

3.3 ערבות לחברת האם

בדיני חברות, ערבות של חברת האם מסתיימת לעיתים קרובות. ערבות חברת אם גוררת כי חברת אם מתחייבת לעמוד בהתחייבויותיה של חברת בת מאותה קבוצה אם חברת הבת עצמה אינה עומדת או אינה יכולה לעמוד בהתחייבויות אלה. כמובן שניתן להסכים על ערבות זו רק עם חברות שהן חלק מקבוצה או מחברת אחזקות. באופן עקרוני, ערבות קבוצתית היא ערבות מופשטת. עם זאת, בדרך כלל אין מושג 'משכורת ראשונה ואז שיחה', לפיה הערב משלם מיד את החוב מבלי לבדוק לגופו של עניין אם קיימת תביעה שדורשת כלפי החייב. הסיבה לכך היא שהחייב הוא חברת הבת של הערב; הערב ירצה לבדוק תחילה אם אכן קיימת תביעה דרישה. עם זאת, ניתן לבנות בנייה של 'משכורת ראשונה, ואז שיחה' לתוך הסכם ערבות. אחרי הכל, הצדדים יכולים לבנות את הערבות על פי רצונם שלהם. על הצדדים גם לקבוע אם הערבות כוללת רק ערבות תשלום או שהערבות חייבת לכסות גם התחייבויות אחרות, ולכן היא ערבות ביצוע. היקף, משך ותנאי הערבות נקבעים גם על ידי הצדדים עצמם. ערבות חברת אם יכולה לתת מענה כאשר חברת הבת פושטת את הרגל, אך רק אם חברת האם אינה קורסת יחד עם חברות הבת שלה.

4. הצהרה 403

בתוך קבוצת חברות מוצגת לרוב גם מה שמכונה הצהרת 403. הצהרה זו נובעת מסעיף 2: 403 החוק האזרחי ההולנדי. על ידי הוצאת הצהרה של 403, החברות הבנות השייכות לקבוצה פטורות מניסוח ופרסום של חשבונות שנתיים נפרדים. במקום זאת, מנוסח חשבון שנתי מאוחד. זהו החשבון השנתי של חברת האם, בו כלולות כל תוצאות החברות הבנות. הרקע של החשבון השנתי המאוחד הוא שכל החברות הבנות, למרות שלעתים קרובות פועלות באופן עצמאי יחסית, בסופו של דבר נופלות תחת ניהול ופיקוח של חברת האם. הצהרת 403 היא מעשה משפטי חד צדדי, ממנו נובעת התחייבות עצמאית לחברת האם. המשמעות היא שההצהרה של 403 היא התחייבות שאינה אביזר. הצהרת 403 לא מוגשת רק על ידי קבוצות בינלאומיות גדולות; קבוצות קטנות, למשל המורכבות משתי חברות פרטיות מוגבלות בערבון מוגבל, יכולות גם להשתמש בהצהרה של 403. יש לרשום הצהרה של 403 בתוך מרשם המסחר של לשכת המסחר. הצהרה זו מציינת אילו חובות של חברת הבת מכוסים על ידי חברת האם ומאיזה מועד.

הצד השני של הצהרת 403 הוא שחברת האם עם הצהרה זו מצהירה שהיא אחראית להתחייבויות של חברות הבת שלה. לפיכך, החברה האם אחראית באופן חמור לחובות הנובעים ממעשים משפטיים של החברות הבנות. התחייבות מרובה זו גורמת כי נושה של חברת הבת שלשמה הונפק הצהרת 403 רשאי לבחור לאיזה ישות משפטית הוא מעוניין להתייחס לשם מילוי תביעתו: החברה הבת עמה הסכם את ההסכם הראשוני או את חברת האם שהנפיקה הצהרה 403. בהתחייבות מרובה זו מפוצה הנושה על חוסר התובנה במצבה הכספי של חברת הבת שהיא צד שכנגד שלו. בעוד שהניירות הערך הפיננסיות האמורות כרוכות אך ורק בחבות כלפי הצד שכנגד עמו מתקיים החוזה, הצהרת 403 יוצרת חבות כלפי כל נושי החברות הבנות. יתכנו יותר נושים שיכולים לפנות לחברת האם לצורך מילוי תביעותיהם. האחריות הפוטנציאלית הנובעת מהצהרת 403 היא אפוא מהותית. החיסרון בכך הוא שהצהרה של 403 עשויה להשפיע על הקבוצה כולה כאשר חברה בת מתמודדת עם בעיות כלכליות. אם חברה בת פושטת רגל, כל הקבוצה עלולה לקרוס.

4.1 ביטול הצהרת 403

יתכן שחברת אם כבר לא רוצה להיות אחראית לחובות או לחברות הבנות שלה. זה יכול להיות המקרה כאשר חברת האם רוצה למכור את חברת הבת. כדי למשוך הצהרה של 403, יש לבצע את הנוהל הנובע מסעיף 2: 404 החוק האזרחי ההולנדי. הליך זה מורכב משני אלמנטים. ראשית, יש לבטל את הצהרת ה- 403. יש להפקיד הצהרת ביטול בפנקס המסחר של לשכת המסחר. הכרזת ביטול זו גוררת כי חברת האם אינה אחראית עוד לחובות של חברת הבת הנובעות לאחר הוצאת הכרזת הביטול. עם זאת, על פי סעיף 2: 404 פיסקה 2 החוק האזרחי ההולנדי, חברת האם תישאר אחראית לחובות הנובעים ממעשים משפטיים שנכרתו לפני ביטול הצהרת 403. לפיכך, האחריות ממשיכה להתקיים בגין חובות הנובעים מהסכמים שנכרתו לאחר מתן הצהרת 403, אך טרם מתן הצהרת הביטול. זה כדי להגן על הנושה, שאולי התקשר בהסכם בוודאות הצהרת 403.

עם זאת, ניתן לסיים את האחריות ביחס למעשים משפטיים אלה בעבר. לשם כך יש לבצע נוהל נוסף, הנובע מסעיף 2: 404 פיסקה 3, החוק האזרחי ההולנדי. בהליך זה חלים מספר תנאים:

- יתכן וחברת הבת כבר לא תהיה חלק מהקבוצה;
- הודעה על הכוונה לסיים את הצהרת 403 חייבת להיות זמינה לבדיקה בלשכת המסחר במשך חודשיים לפחות;
- כנראה שחלפו לפחות חודשיים מאז ההכרזה בעיתון ארצי כי הודעת הפסקת זמינה לבדיקה.

בנוסף, לנושים יש עדיין אפשרות להתנגד לכוונה להפסיק את הצהרת 403. הצהרת 403 ניתנת לסיום רק כאשר לא הוגשה שום התנגדות בזמן או לא או כאשר האופוזיציה המוגשת הוכרזה כפסולה על ידי שופט. רק כאשר מתקיימים התנאים לביטול וסיום הצהרת 403, חברת האם אינה אחראית עוד יותר לחובות של חברת הבת. חשוב שביטול וסיום זה יבוצעו בזהירות; אם הביטול או הסיום לא בוצעו כראוי, חברת אם יכולה אף להיות אחראית לחובות של חברת בת שנמכרה לפני שנים.

5. משכנתא ומשכון

ביטחון פיננסי ניתן להשיג גם על ידי הקמת משכנתא או משכון. אמנם צורות ביטחון פיננסיות אלה דומות זו לזו, אך ישנם כמה הבדלים.

5.1. משכנתא

משכנתא היא נייר ערך פיננסי אותו יכולים הצדדים להעמיד. משכנתא גורמת כי צד אחד מספק הלוואה לצד אחר. בהמשך נקבע משכנתא לצורך השגת ביטחון כלכלי בכל הנוגע להחזר הלוואה זו. משכנתא הינה זכות קניין שניתן לקבוע ביחס לרכוש החייב. אם החייב אינו מסוגל להחזיר את הלוואתו, הנושה יכול לתבוע את הנכס על מנת לממש את תביעתו. הדוגמה הידועה ביותר למשכנתא היא כמובן בעל הבית שהסכים עם הבנק כי הבנק ייתן לו הלוואה ואז משתמש בביתו כביטחון להחזר ההלוואה. עם זאת, אין זה אומר שניתן לקבוע משכנתא רק דרך הבנק. חברות ויחידים אחרים יכולים גם לגייס משכנתא. המינוח במשכנתא עשוי להיות מבלבל. בדיבור רגיל מפלגה, למשל בנק, מספקת משכנתא לצד אחר. עם זאת, מבחינה משפטית הלווה הוא נותן המשכנתא ואילו הצד שמעניק את ההלוואה הוא בעל המשכנתא. הבנק הוא אפוא בעל המשכנתא ומי שרוצה לקנות בית הוא נותן המשכנתא.

מאפיין משכנתא הוא שלא ניתן לסיים משכנתא על כל נכס; על פי סעיף 3: 227 החוק האזרחי ההולנדי, ניתן להקים משכנתא רק על רכוש רשום. בעת מכירת נכס רשום, יש לרשום שידור זה ברשומות הציבוריות. רק לאחר רישום זה, הרכוש הרשום מתקבל בפועל על ידי הקונה. דוגמאות לרכוש רשום הן קרקעות, בתים, סירות ומטוסים. מכונית אינה נכס רשום. יתר על כן, ניתן להקים משכנתא רק לטובת 'תביעה ניתנת להכרעה מספקת'. זה נובע מסעיף 3: 231 החוק האזרחי ההולנדי. המשמעות היא שצריך להיות ברור לגבי איזו תביעה קמה המשכנתא. אם לנושה יש שתי תביעות כנגד חייב, עליו להיות ברור ביחס לאילו משתי תביעות אלה ניתנה זכות המשכנתא. יתרה מזאת, בעל הנכס מטעמו קמה משכנתא נשאר הבעלים; הבעלות לא עוברת לאחר הקמת זכות משכנתא. משכנתא נקבעת תמיד על ידי הנפקת שטר נוטריוני.

אם החייב אינו ממלא את חובות התשלום שלו, הנושה יכול לממש את זכות המשכנתא שלו על ידי מכירת הנכס מטעמו הוקמה המשכנתא. לא נדרשת לכך צו בית משפט. זה נקרא ביצוע מיידי ומקורו בסעיף 3: 268 החוק האזרחי ההולנדי. חשוב לזכור כי הנושה רשאי למכור את הנכס רק כדי לממש את תביעתו; יתכן שהוא לא יתאים לנכס. איסור זה נאמר במפורש בסעיף 3: 235 החוק האזרחי ההולנדי. מאפיין חשוב של המשכנתא הוא שלבעל המשכנתא יש עדיפות על פני נושים אחרים המבקשים לתבוע את הנכס על מנת לממש את תביעותיו. זאת על פי סעיף 3: 227 החוק האזרחי ההולנדי. במהלך פשיטת רגל, בעל המשכנתא אינו צריך להתחשב בנושים האחרים, אלא יכול פשוט לממש את זכות המשכנתא שלו. הוא הנושה הראשון שיכול למלא את תביעתו ברווחים ממכירת הנכס הרשום.

5.2. משכון

זכות אבטחה הדומה למשכנתא היא המשכון. בניגוד למשכנתא, לא ניתן להקים משכון על מקרקעין. עם זאת, ניתן להקים משכון על כמעט כל רכוש אחר, כגון מטלטלין, זכויות למלאי או לסדר ואף על צמיחת הרכוש של נכס או זכות כאמור. המשמעות היא שניתן לקבוע משכון על שתי המכוניות ועל סכומים שיקבלו מהחייבים. נושה קובע משכון כדי להשיג אבטחה שתושלם תביעה. ייסכם הסכם בין הנושה (בעל המשכון) לבין החייב (נותן המשכון). אם החייב אינו עומד בהתחייבויות התשלום שלו, לזכות יש הנושה למכור את הנכס ולקיים את תביעתו ברווחיה. כאשר החייב לא עומד בהתחייבויות התשלום שלו, הנושה רשאי למכור את הנכס באופן מיידי. על פי סעיף 3: 248 החוק האזרחי ההולנדי, לא נדרשת לכך צו בית משפט, מה שאומר שחל הוצאה לפועל מיידית. בדומה למשכנתא, הנושה אינו רשאי להתאים את הנכס מטעמו ניתנת זכות המשכון; הוא רשאי למכור את הנכס רק ולמלא את תביעתו ברווח. זה נובע מסעיף 3: 235 החוק האזרחי ההולנדי. באופן עקרוני, לנושה שיש לו זכות משכון יש עדיפות על פני נושים אחרים במקרה של פשיטת רגל או השעיית תשלום. עם זאת, חשוב אם הסכם משכון רכוש או משכון לא מוסתר.

5.2.1 משכון רכוש ומשכון שלא הוצג

משכון רכוש נחתם כאשר הנכס 'נתון לשליטתו של בעל המשכון או צד ג'. זה נובע מסעיף 3: 236 החוק האזרחי ההולנדי. המשמעות היא שהרכוש המשועבד מועבר לנושה; לנושה יש למעשה את הנכס שברשותו במהלך התקופה בה המשכון משכנע. משכון רכושתי מוקם על ידי הבאת הטוב לשליטת הנושה. על הנושה לדאוג לנכס ואולי לנהל תחזוקה. על החייב להחזיר את עלויות התחזוקה הללו.

מלבד המשכון הרכושתי, יש לנו גם המשכון הבלתי מודע, המכונה גם משכון שאינו רכוש. זאת על פי סעיף 3: 237 החוק האזרחי ההולנדי. כאשר קמה משכון שלא פורסם, הרכוש אינו מובא לשליטת הנושה, אלא נערך מעשה הקובע כי משכון שלא הוצג. זה יכול להיות מעשה נוטריוני כמו גם מעשה פרטי. עם זאת, מעשה פרטי צריך להירשם אצל הנוטריון או ברשות המס. משכון לא מוסתר משמשים לרוב חברות שרוצות להקים משכון על מכונה. אם היה מביא את המכונה לרשות הנושה, החברה לא הייתה מסוגלת לבצע את פעילותה העסקית.

משכון רכושני מייצר זכות ביטחון חזקה יותר משעבוד שלא פורסם. כאשר נוצר משכון רכוש, הנושה כבר נמצא ברשותו. זה לא המקרה כשנקבעת משכון שלא הוסר. במקרה זה, על הנושה לשכנע את החייב למסור את הנכס. האם החייב מסרב לכך, יתכן ואף יהיה צורך לאכוף את העברת הטוב באמצעות בית המשפט. ההבדל בין משכון רכוש ובין משכון שלא פורסם ממלא תפקיד גם בפשיטת רגל ובהשעיית התשלום. כפי שכבר נדון, לזכות זכות ביצוע מיידית; הוא יכול למכור את הנכס באופן מיידי כדי למלא את תביעתו. כמו כן, לבעלי המשכון יש עדיפות על פני נושים אחרים במסגרת פשיטת הרגל. עם זאת, יש הבדל בין משכון רכושני לבין משכון לא מוסתר. לבעלי משכון רכוש יש עדיפות גם על רשויות המס כאשר החייב פושט רגל. לבעלי משכון שאינו מוסתר אין עדיפות על רשויות המס; זכות רשויות המס גוברת על זכותו של בעל המשכון שלא פורסם במהלך פשיטת הרגל של החייב. משכון רכושתי מציע אפוא יותר ביטחון במהלך פשיטת רגל מאשר משכון שלא הוסר.

6. סיכום

האמור לעיל טומן בחובו כי ישנן מספר דרכים להשיג ביטחון פיננסי: חבות אחידה, נאמנות, ערבות (חברת אם), הצהרת 403, משכנתא ומשכון. באופן עקרוני ניירות ערך אלה נקבעים תמיד בהסכם. ניירות ערך פיננסיים מסוימים יכולים להיות מובנים בצורה חופשית, בהתאם לרצונם של הצדדים עצמם, ואילו ניירות ערך פיננסיים אחרים כפופים להוראות חוקיות. כתוצאה מכך, לצורות הביטחון הפיננסי השונות כולם יתרונות וחסרונות. זה חל הן על הצד הדורש ביטחון והן על הצד המספק ביטחון. יש ניירות ערך פיננסיים שמציעים הגנה רבה יותר לנושה מאשר אחרים, אך עשויים להגיע עם חסרונות אחרים. בהתאם למצב, ניתן להסיק צורה הולמת של ביטחון פיננסי בין הצדדים.

[1] נאמנות נקראת לעתים קרובות ערבות. עם זאת, על פי החוק ההולנדי, ישנן שתי צורות של ביטחון פיננסי המתורגמות לערבות באנגלית. כדי לשמור על הבנה של מאמר זה, המונח נאמנות ישמש לביטחון פיננסי מסוים זה.

[2] המונח 'ערב' מוזכר הן בפקדון והן בערבות. עם זאת, משמעותו של מונח זה תלויה בזכות הביטחון הכרוכה בכך.