ליזמים, השגת ביטחון כלכלי חשובה מאוד. כאשר אתה מתקשר בהסכם עם צד אחר, אתה רוצה לוודא שהצד שכנגד מקיים את התחייבויות התשלום החוזיות שלו. אם אתם מספקים מימון או מבצעים השקעות לטובת אדם אחר, אתם רוצים גם ערבות לכך שהסכום שמסרתם בסופו של דבר יוחזר.
במילים אחרות, אתה רוצה להשיג ביטחון כלכלי. השגת בטחון פיננסי מבטיחה כי למלווה יש בטחונות כאשר הוא מבחין כי תביעתו לא עומדת להתממש. קיימות אפשרויות שונות ליזמים וחברות להשיג ביטחון כלכלי. במאמר זה יידונו החבות מספר, נאמנות, ערבות (חברת האם), הצהרת 403, משכנתא ומשכון.
1. כמה אחריות
במקרה של חבות מספר, הנקראת גם אחריות משותפת, למהדרין לא ניתנת ערבות, אלא ישנו חייב שותף שנוטל אחריות על חייבים אחרים. חבות אחת נובעת מסעיף 6:6 הקוד האזרחי ההולנדי. דוגמאות לכמה אחריות במסגרת יחסי תאגיד הם שותפי שותפות האחראים לחוד לחובות השותפות או דירקטורים של ישות משפטית שבנסיבות מסוימות ניתן לשאת באחריות אישית לחובות החברה. מספר אחריות נקבעת לעתים קרובות כבטוחה בהסכם בין הצדדים.
כלל האצבע הוא שכאשר ביצוע הנובע מהסכם מגיע על ידי שני חייבים או יותר, כל אחד מהם מחויב בחלק שווה. לפיכך הם יכולים להיות מחויבים רק למלא את חלקם שלהם בהסכם. עם זאת, חבות אחת היא חריג לכלל זה. במקרה של מספר חבות, קיים ביצוע שחייבים להתבצע על ידי שני חייבים או יותר, אך ניתן להחזיק כל חייב בנפרד לביצוע כל הביצוע.
הנושה זכאי למילוי כל ההסכם מכל חייב. לפיכך, הנושה יכול לבחור למי מהחייבים הוא מעוניין לפנות ולאחר מכן יוכל לדרוש מחייב אחד זה את מלוא הסכום המגיע. כאשר חייב אחד משלם את כל הסכום, החייבים המשותפים אינם חייבים לנושה דבר יותר.
1.1 זכות הפנייה
החייבים חייבים בתשלום פנימי לשלם זה לזה, ולכן יש להסדיר את החוב ששולם על ידי חייב אחד בין כל החייבים. זה נקרא זכות הפנייה. זכות הפנייה היא זכותו של חייב להחזיר את אשר שילם עבור אחר האחראי. כאשר החייב אחראי לפירעון בתשלום חוב והוא משלם את מלוא החוב, הוא משיג את הזכות להחזיר חוב זה מחובותיו המשותפים.
במידה וחייב אינו מעוניין עוד להיות אחראי באופן חמור בגין המימון שהוא התקיים יחד עם חייבים אחרים, הוא רשאי לבקש מהנושה בכתב לפרוק אותו מהחבות המרובה. דוגמא לכך היא המצב בו חייב התקשר עם שותף בהסכם הלוואה משותף, אך מבקש לעזוב את החברה. במקרה זה, תמיד צריך לערוך פיטורין בכתב של כמה חבות על ידי הנושה; אין די בהתחייבות בעל-פה מצד החייבים המשותפים שלך לשלם את החובות. אם אתם שותפים בחייבים אינכם יכולים או לא מקיימים הסכם בעל-פה זה, הנושה עדיין יכול לתבוע מכם את כל החוב.
1.2. דרישת הסכמה
בן /בת הזוג הנשוי/ה או הרשום/ה של החייב/ת, אשר חייב/ת בחובות, מוגן/ת על פי חוק . על פי סעיף 1:88 פסקה 1 סעיף קטן ג' לחוק האזרחי ההולנדי, בן/בת זוג זקוק/ה להסכמת בן/בת הזוג השני/ה כדי להתקשר בחוזים המחייבים אותו/אותה כחייב/ת בחובות, למעט בפעילות העסקית הרגילה של חברה. זוהי מה שנקרא דרישת ההסכמה. סעיף זה נועד להגן על בני זוג מפני הליכים משפטיים שעלולים לכלול סיכון כלכלי משמעותי.
כאשר נושה נושא בחייב שותף באחריות לחוד לכל התביעה, יכולות להיות לכך השלכות גם על בן/בת הזוג של החייב בשיתוף. עם זאת, קיים חריג בדרישת הסכמה זו. על פי סעיף 1:88 סעיף 5 הקוד האזרחי ההולנדי, הסכמה אינה נדרשת כאשר המנהל של חברה בע"מ או חברה פרטית בערבון מוגבל (Dutch NV ו-BV) התקשר בהסכם, בעוד שמנהל זה הוא, לבד או ביחד עם המנהלים המשותפים שלו, הבעלים של רוב המניות ואם ההסכם נכרת מטעם הפעילות העסקית הרגילה של החברה.
בכך יש למלא שתי דרישות: המנהל הוא מנהל ובעל מניות רוב או בעל רוב המניות יחד עם הדירקטורים המשותפים שלו וההסכם נכרת מטעם הפעילות העסקית הרגילה של החברה. כאשר דרישות אלו אינן מתקיימות, חלה דרישת ההסכמה.
2. נאמנות
כאשר צד דורש ערובה שתביעה כספית תשולם, ניתן להעמיד ערובה זו גם בנאמנות.[1] נאמנות נובעת מסעיף 7:850 הקוד האזרחי ההולנדי. אנו מדברים על נאמנות כאשר צד שלישי מתחייב בפני נושה על התחייבות שצד אחר (החייב העיקרי) צריך למלא. זאת על ידי כריתת הסכם נאמנות. הצד השלישי המספק ביטחון, נקרא הערב.
הערב נוטל על עצמו התחייבות כלפי הנושה של החייב העיקרי. הערב אינו מקבל אפוא אחריות על חוב משלו, אלא על חובו של צד אחר ומעמיד בעצמו ערובה לתשלום חוב זה. הערב אחראי בכל נכסיו. ניתן להסכים על נאמנות למילוי התחייבויות שכבר קיימות, אך גם למילוי התחייבויות עתידיות.
בהתאם לסעיף 7:851 סעיף 2 הקוד האזרחי ההולנדי, חובות עתידיות אלו חייבות להיות ניתנות לקביעה מספיק ברגע שהנאמנות מסתיימת. אם החייב העיקרי אינו יכול לעמוד בהתחייבויותיו הנובעות מההסכם, יוכל הנושה לפנות לערב לקיים התחייבויות אלו. על פי סעיף 7:851 הקוד האזרחי ההולנדי, הנאמנות תלויה בהתחייבותו של החייב שלשמה נסגרה הנאמנות. לפיכך, הנאמנות מפסיקה להתקיים כאשר החייב עמד בהתחייבויותיו הנובעות מההסכם העיקרי.
נושה לא יכול פשוט לפנות לערב כדי לשלם את החוב. הסיבה לכך היא שלמה שנקרא עקרון הסובסידיות משחק תפקיד בנאמנות. המשמעות היא שהנושה לא יכול לפנות מיידית לערב בבקשה לתשלום. ראשית, אין לחייב את הערב בתשלום בטרם נכשל החייב העיקרי במילוי התחייבויותיו. זה נובע מסעיף 7:855 הקוד האזרחי ההולנדי. משמעות הדבר היא שערב יכול לשאת באחריות על ידי הנושה רק לאחר שהנושה פנה לראשונה לחייב העיקרי.
על הנושה לעשות כל הדרוש כדי לקבוע כי החייב, שלגביו התחייב הערב, לא עמד בחובת התשלום שלו. בכל מקרה, על הנושה לשלוח הודעת פיגור לחייב העיקרי. רק אם החייב העיקרי עדיין לא עומד בחובת התשלום לאחר קבלת הודעת פיגור זו, הנושה יכול לערער בפני הערב כדי לקבל תשלום. עם זאת, הערב יכול גם להעלות טענות הגנה כנגד תביעת הנושה. לשם כך, עומדות לרשותו אותן טענות הגנה העומדות לרשות החייב העיקרי, כגון השעיה, מחיקה או ערעור על אי התאמה. הדבר נגזר מסעיף 7:852 לחוק האזרחי ההולנדי.
2.1 זכות הפנייה
ערב המשלם חובו של חייב, יכול לתבוע מהחייב סכום זה. זכות החזרה חלה אפוא גם על נאמנות. בנאמנות חלה צורה מיוחדת של זכות החזרה, דהיינו חלוף. הכלל העקרוני הוא שתביעה מפסיקה להתקיים עם תשלום התביעה. עם זאת, חלוף הוא חריג לכלל זה. בתחלופת תביעה מועברת לבעלים אחר. במקרה זה, צד אחר מאשר החייב משלם את תביעת הנושה.
בנאמנות, התביעה משולמת על ידי צד שלישי, כלומר הערב. אולם בתשלום החוב, התביעה נגד החייב לא אבדה, אוטובוס מועבר מהנושה לערב ששילם את החוב. לאחר תשלום החוב, יכול הערב לגבות בשל כך את הסכום מהחייב שבגינו התקשר בהסכם נאמנות. חלה אפשרית רק במקרים המוסדרים בחוק. חלופה לגבי נאמנות אפשרית על בסיס סעיף 7:866 הקוד האזרחי ההולנדי jo. סעיף 6:10 הקוד האזרחי ההולנדי.
2.2 בפקדון עסקי ופרטי
יש הבדל בין נאמנות עסקית לפרטית. נאמנות עסקית היא נאמנות שמסגרת במימוש מקצוע או עסק, נאמנות פרטית היא פקדון שנכרת מחוץ לעיסוק במקצוע או עסק. גם ישות משפטית וגם אדם טבעי יכולים לערוך הסכם נאמנות.
דוגמאות לכך הן חברת האחזקות הכורתת הסכם נאמנות עם הבנק למימון חברת הבת וההורים החותמים הסכם נאמנות על מנת להבטיח תשלום ריבית המשכנתא על ידי ילדם לבנק. נאמנות לא תמיד חייבת להיעשות מטעם בנק, אפשר גם להתקשר בהסכמי נאמנות עם נושים אחרים.
לרוב ברור אם נסגרה נאמנות עסקית או פרטית. אם חברה מתקשרת בהסכם נאמנות, נסגרת נאמנות עסקית. אם אדם טבעי מתקשר בהסכם נאמנות, יש בדרך כלל נאמנות פרטית. עם זאת, אי בהירות עלולה להתרחש כאשר דירקטור בחברת אחריות ציבורית או חברה פרטית בערבון מוגבל כורת הסכם נאמנות בשם הישות המשפטית.
סעיף 7:857 לחוק האזרחי ההולנדי מפרט את משמעות המונח "נאמנות פרטית": עריכת נאמנות על ידי אדם פרטי שלא פעל במסגרת מקצועו, וגם לא לצורך נוהג רגיל של חברה ציבורית בע"מ או חברה פרטית בע"מ. הערב חייב להיות גם דירקטור בחברה, ולבד או יחד עם דירקטורים אחרים, להחזיק ברוב המניות. ישנם שני קריטריונים חשובים:
- הערב הוא המנהל המנהל ובעל מניות הרוב או שהוא הבעלים של מרבית המניות יחד עם הדירקטורים המשותפים לו;
- ההפקדה מסתיימת בשם הפעילות העסקית הרגילה של החברה.
בפועל, לעיתים קרובות יש מנהל/בעל מניות רוב שמתקשר בהסכם נאמנות. המנהל/בעל מניות הרוב קובע את מדיניות החברה ויהיה לו עניין אישי בנאמנות לחברתו, כי ייתכן שהבנק לא ירצה לספק מימון ללא כריתת הסכם נאמנות. כמו כן, הסכם הנאמנות, שנחתם על ידי המנהל/בעל מניות הרוב, חייב להיות נכרת גם לצורך פעילות עסקית רגילה.
עם זאת, הדבר שונה לכל מצב והחוק אינו מגדיר את המונח 'פעילות עסקית רגילה'. על מנת להעריך האם נכרת נאמנות לצורך פעילות עסקית רגילה, יש לבחון את נסיבות המקרה. כאשר שני הקריטריונים מתקיימים, מסתיים נאמנות עסקית. כאשר הדירקטור שמסכם את הנאמנות אינו המנהל/בעל מניות הרוב או שההפקדה לא נעשתה לצורך פעילות עסקית רגילה, נסגר פיקוח פרטי.
כללים נוספים חלים על נאמנות פרטית. החוק נותן הגנה לבן הזוג או בן הזוג הרשום של הערב הפרטי. דרישת ההסכמה חלה גם על נאמנות פרטית. על פי סעיף 1:88, סעיף 1 סעיף ג' הקוד האזרחי ההולנדי, בן זוג זקוק להסכמה של בן הזוג השני כדי להתקשר בהסכם שמתכוון לחייב אותו כערב.
נדרשת אפוא הסכמת בן הזוג של הערב לצורך התקשרות בהסכם נאמנות פרטי תקף. עם זאת, סעיף 1:88 סעיף 5 הקוד האזרחי ההולנדי גורר שהסכמה זו אינה נדרשת כאשר הנאמנות נכרת על ידי ערב עסקי. הגנת בן הזוג של הערב חלה אפוא רק על הסכמי נאמנות פרטיים.
3. אַחֲרָיוּת
ערבות היא דרך נוספת להבטחת תשלום תביעה. ערבות היא זכות בטוחה אישית, שבה צד שלישי נוטל על עצמו התחייבות עצמאית למלא התחייבות בין הנושה לחייב. לכן, ערבות משמעותה שצד שלישי ערב למילוי התחייבויות החייב. הערב מתחייב לשלם את החוב אם החייב אינו יכול או אינו רוצה לשלם.[2] הערבות אינה מוסדרת בחוק, אך ערבות נכרתת בהסכם בין צדדים.
3.1. ערבות אבזר
ניתן לעשות הבדל בין שתי צורות של ערבויות על מנת לקבל ביטחון; ערבות האביזרים והערבות המופשטת. ערבות עזר תלויה במערכת היחסים בין הנושה לחייב. ממבט ראשון, ערבות האביזרים דומה מאוד לנאמנות. אולם ההבדל הוא שהערב לגבי ערבות עזר אינו מתחייב לאותה ביצוע של החייב העיקרי, אלא להתחייבות אישית בהקשר אחר.
דוגמה פשוטה לכך היא כאשר הערב מתחייב לספק עגבניות לנושה, אם החייב לא ימלא את חובתו לספק תפוחי אדמה. במקרה זה, תוכן חובתו של הערב שונה מתוכן חובתו של החייב. אין בכך כדי לשנות את הקשר ההדוק בין שתי החובות.
הערבות הנלווית מתווספת ליחסים בין הנושה לחייב. יתרה מכך, ערבות האביזרים תמלא לרוב תפקיד של רשת ביטחון; רק כאשר החייב העיקרי אינו מקיים את התחייבויותיו, הערב נקרא לקיים את התחייבותו.
למרות שהערבות אינה מוזכרת במפורש בחוק, סעיף 7: 863 החוק האזרחי ההולנדי מתייחס באופן מרומז לערבות האביזרים. על פי מאמר זה, ההוראות הנוגעות להפקה פרטית חלות גם על הסכמים בהם אדם מתחייב לשירות מסוים במקרה בו צד ג 'לא מצליח לעמוד בהתחייבות מסוימת עם תוכן אחר כלפי הנושה. ההוראות הנוגעות להפקה פרטית חלות אפוא גם על ערבות האביזר שמסכם אדם פרטי.
3.2 ערבות מופשטת
בנוסף לערבות האבזור, אנו מכירים גם את הביטחון הכספי של הערבות המופשטת. בשונה מהערבות האביזרית, הערבות המופשטת היא התחייבות עצמאית של הערב כלפי הנושה. ערבות זו חסרת פניות מהקשר הבסיסי בין הנושה לחייב. במקרה של ערבות מופשטת, הערב מתחייב לחובה עצמאית לבצע ביצוע עבור החייב, בתנאים מסוימים. ביצוע זה אינו קשור להסכם הבסיסי בין החייב לנושה. הדוגמה הידועה ביותר לערבות המופשטת היא הערבות הבנקאית.
כאשר מסתיימת ערבות מופשטת, הערב אינו יכול להפעיל הגנות מהקשר הבסיסי. כאשר מתקיימים התנאים לערבות, אין באפשרות הערב למנוע תשלום. זאת מכיוון שהערבות נובעת מהסכם נפרד בין הנושה לערב. המשמעות היא שהנושה יכול לפנות מיידית לערב, ללא צורך לשלוח הודעת פירעון לחייב. על ידי סיום ערבות, הנושה משיג אפוא מידה גבוהה של ודאות שהחוב משולם לו. כמו כן, לערב אין זכות חזרה.
עם זאת, הצדדים יכולים לכלול אמצעי הגנה בהסכם הערבות. ההשלכות המשפטיות של ערבות מופשטת אינן נובעות מתקנות סטטוטוריות, אלא ניתנות למילוי על ידי הצדדים עצמם. על אף שלערב אין זכות חזרה על פי חוק, הוא יכול לדאוג לאמצעי הבראה בעצמו. כך למשל, ניתן לסכם ערבות נגדית עם החייב או לערוך שטר שיפוי.
3.3 ערבות לחברת האם
בדיני חברות, ערבות חברת אם מסתיימת לרוב. ערבות חברת אם כרוכה בכך שחברת אם מתחייבת לעמוד בהתחייבויות של חברה בת מאותה קבוצה אם החברה הבת עצמה לא עומדת או אינה יכולה לעמוד בהתחייבויות אלו. כמובן שניתן להסכים על ערבות זו רק עם חברות שהן חלק מקבוצה או חברת אחזקות. באופן עקרוני, ערבות קבוצתית היא ערבות מופשטת.
עם זאת, בדרך כלל אין תפיסה של 'תשלום אחר כך לדבר', לפיה הערב משלם את החוב מיד מבלי לבדוק מהותית האם קיימת תביעה ניתנת לדרישה כנגד החייב. הסיבה לכך היא שהחייב הוא חברת הבת של הערב; הערב ירצה לבדוק תחילה אם אכן קיימת תביעה בת דרישה. אף על פי כן, ניתן לבנות בהסכם ערבות בנייה של 'תשלם, אז תדבר'.
הרי צדדים יכולים לבנות את הערבות לפי רצונם. כמו כן, על הצדדים לקבוע האם הערבות כוללת רק הבטחת תשלום או שהערבות חייבת לכסות גם התחייבויות אחרות, ולכן היא ערבות ביצוע. גם היקף הערבות, משך הזמן ותנאיה נקבעים על ידי הצדדים עצמם. ערבות חברת אם יכולה לתת מענה כאשר החברה הבת פושטת רגל, אך רק אם חברת האם אינה קורסת יחד עם החברות הבנות שלה.
4. הצהרה 403
בתוך קבוצת חברות, לעתים קרובות מונפקת גם מה שנקרא הצהרת 403. הצהרה זו נובעת מסעיף 2:403 הקוד האזרחי ההולנדי. בהוצאת הצהרת 403, החברות הבנות השייכות לקבוצה פטורות מניסוח ופרסום חשבונות שנתיים נפרדים. במקום זאת, עורך חשבון שנתי מאוחד. זהו החשבון השנתי של חברת האם, בו כלולים כל תוצאות החברות הבנות.
הרקע של החשבון השנתי המאוחד הוא שכל החברות הבנות, על אף שפועלות לרוב באופן עצמאי יחסית, הן בסופו של דבר תחת הניהול והפיקוח של חברת האם. הצהרת 403 היא מעשה משפטי חד צדדי, שממנו נובעת התחייבות עצמאית לחברת האם. משמעות הדבר היא שהצהרת 403 היא התחייבות ללא עזר.
דוח 403 אינו מונפק רק על ידי קבוצות בינלאומיות גדולות; גם קבוצות קטנות, למשל המורכבות משתי חברות פרטיות בע"מ, יכולות להשתמש בדוח 403. יש לרשום דוח 403 במרשם המסחר של לשכת המסחר. דוח זה מציין אילו חובות של חברת הבת מכוסים על ידי חברת האם ומאיזה תאריך.
הצד השני של הצהרת 403 הוא שחברת האם עם הצהרה זו מצהירה שהיא אחראית להתחייבויות החברות הבנות שלה. לפיכך, החברה האם אחראית לחוד לחובות הנובעים מפעולות משפטיות של החברות הבנות. חבות מספר זו גוררת כי נושה של החברה הבת שעבורה ניתנה הצהרת 403 רשאי לבחור לאיזו ישות משפטית הוא רוצה לפנות למימוש תביעתו: החברה הבת עמה חתם את ההסכם העיקרי או חברת האם שהוציאה א. 403-הצהרה. בהתחייבות המספרית הזו, פיצוי לנושה על חוסר תובנה לגבי מצבה הפיננסי של החברה הבת שהיא צד שכנגד שלו.
בעוד שניירות הערך הפיננסיים הנ"ל טומנים בחובם רק אחריות כלפי הצד שכנגד עמו נכרת החוזה, הצהרת 403 יוצרת אחריות כלפי כל נושי החברות הבנות. יתכנו נושים נוספים שיוכלו לפנות לחברת האם למימוש תביעותיהם. החבות הפוטנציאלית הנובעת מהצהרת 403 היא אפוא מהותית. חסרון בכך הוא שהצהרת 403 עשויה להשפיע על הקבוצה כולה כאשר חברת בת מתמודדת עם בעיות פיננסיות. אם חברה בת פושטת רגל, הקבוצה כולה עלולה לקרוס.
4.1 ביטול הצהרת 403
ייתכן שחברת אם אינה מעוניינת עוד להיות אחראית לחובות או לחברות הבנות שלה. זה עשוי להיות המקרה כאשר חברת האם רוצה למכור את החברה הבת. על מנת לבטל הצהרת 403, יש לבצע את ההליך הנובע מסעיף 2:404 של הקוד האזרחי ההולנדי. הליך זה מורכב משני אלמנטים. קודם כל, יש לבטל את הצהרת 403. יש להפקיד הצהרת ביטול בפנקס המסחר של לשכת המסחר. הצהרת ביטול זו גורמת לכך שחברת האם אינה אחראית עוד לחובות של חברת הבת הנובעים לאחר מתן הצהרת הביטול.
עם זאת, על פי סעיף 2:404 סעיף 2 הקוד האזרחי ההולנדי, חברת האם תישאר אחראית לחובות הנובעים מפעולות משפטיות שנחתמו לפני ביטול הצהרת 403. לפיכך ממשיכה להתקיים אחריות לחובות הנובעים מהסכמים שנכרתו לאחר מתן הצהרת 403, אך טרם מתן הצהרת הביטול. זאת כדי להגן על הנושה, שעלול היה להתקשר בהסכם מתוך מחשבה על וודאות הצהרת 403.
עם זאת, ניתן לסיים את האחריות ביחס למעשים משפטיים אלה בעבר. לשם כך יש לבצע נוהל נוסף, הנובע מסעיף 2: 404 פיסקה 3, החוק האזרחי ההולנדי. בהליך זה חלים מספר תנאים:
- יתכן וחברת הבת כבר לא תהיה חלק מהקבוצה;
- הודעה על הכוונה לסיים את הצהרת 403 חייבת להיות זמינה לבדיקה בלשכת המסחר במשך חודשיים לפחות;
- כנראה שחלפו לפחות חודשיים מאז ההכרזה בעיתון ארצי כי הודעת הפסקת זמינה לבדיקה.
בנוסף, לנושים יש עדיין אפשרות להתנגד לכוונה להפסיק את הצהרת 403. הצהרת 403 ניתנת לסיום רק כאשר לא הוגשה שום התנגדות בזמן או לא או כאשר האופוזיציה המוגשת הוכרזה כפסולה על ידי שופט. רק כאשר מתקיימים התנאים לביטול וסיום הצהרת 403, חברת האם אינה אחראית עוד יותר לחובות של חברת הבת. חשוב שביטול וסיום זה יבוצעו בזהירות; אם הביטול או הסיום לא בוצעו כראוי, חברת אם יכולה אף להיות אחראית לחובות של חברת בת שנמכרה לפני שנים.
5. משכנתא ומשכון
ביטחון פיננסי ניתן להשיג גם על ידי הקמת משכנתא או משכון. אמנם צורות ביטחון פיננסיות אלה דומות זו לזו, אך ישנם כמה הבדלים.
5.1. משכנתא
משכנתא היא בטחון פיננסי שצדדים יכולים להתנות. משכנתא גוררת שצד אחד נותן הלוואה לצד אחר. בהמשך, תקבע משכנתא לצורך קבלת בטחון כלכלי בכל הנוגע להחזר הלוואה זו. משכנתא היא זכות קניינית הניתנת להקמה לגבי רכושו של החייב. אם אין ביכולתו של החייב להחזיר את הלוואתו, יוכל הנושה לתבוע את הנכס על מנת למלא את תביעתו. הדוגמה המוכרת ביותר למשכנתא היא כמובן בעל הבית שסיכם עם הבנק שהבנק יעניק לו הלוואה ולאחר מכן משתמש בביתו כערובה להחזר ההלוואה.
עם זאת, אין זה אומר שניתן להקים משכנתא רק באמצעות הבנק. גם חברות ואנשים פרטיים אחרים יכולים לגייס משכנתא. הטרמינולוגיה במשכנתאות עשויה לבלבל. בדיבור רגיל, גורם, למשל בנק, נותן משכנתא לגורם אחר. עם זאת, מבחינה משפטית, הלווה הוא נותן המשכנתא, בעוד הגורם שנותן את ההלוואה הוא בעל המשכנתא. הבנק הוא אפוא בעל המשכנתא ומי שרוצה לקנות בית הוא נותן המשכנתא.
המאפיין משכנתא הוא שלא ניתן לגמור משכנתא על כל נכס; על פי סעיף 3:227 הקוד האזרחי ההולנדי, ניתן להקים משכנתא רק על נכס רשום. כאשר נמכר נכס רשום, יש לרשום שידור זה בפנקסים הציבוריים. רק לאחר רישום זה, הנכס הרשום מתקבל בפועל על ידי הקונה. דוגמאות לנכס רשום הן קרקע, בתים, סירות ומטוסים. רכב אינו רכוש רשום. מעבר לכך, ניתן להקים משכנתא רק לטובת 'תביעה ניתנת לקביעה דיה'.
זה נובע מסעיף 3:231 הקוד האזרחי ההולנדי. המשמעות היא שחייב להיות ברור לגבי איזו תביעה מבוססת המשכנתא. אם יש לנושה שתי תביעות כלפי חייב, יש להבהיר באיזו משתי תביעות אלו ניתנה זכות המשכון. זאת ועוד, הבעלים של הנכס שמטעמו מוקמת משכנתא נשאר הבעלים; הבעלות אינה עוברת לאחר הקמת זכות משכנתא. משכנתא מוקמת תמיד על ידי הוצאת שטר נוטריוני.
במידה והחייב אינו מקיים את התחייבויותיו לתשלום, יכול הנושה לממש את זכותו במשכנתא באמצעות מכירת הנכס מטעמו הוקמה המשכנתא. אין צורך בצו בית משפט לשם כך. זה נקרא הוצאה להורג מיידית והוא נובע מסעיף 3:268 הקוד האזרחי ההולנדי. חשוב לזכור כי הנושה רשאי למכור את הנכס רק לשם מימוש תביעתו; הוא עשוי שלא לנכס את הרכוש. איסור זה מצוין במפורש בסעיף 3:235 הקוד האזרחי ההולנדי.
מאפיין חשוב של המשכנתא הוא שלבעל המשכנתא יש עדיפות על פני נושים אחרים המעוניינים לתבוע את הנכס על מנת לממש את תביעותיהם. זה לפי סעיף 3:227 הקוד האזרחי ההולנדי. במהלך פשיטת רגל בעל המשכנתא אינו צריך להתחשב בנושים האחרים, אלא יכול פשוט לממש את זכות המשכנתא שלו. הוא הנושה הראשון שיכול למלא את תביעתו ברווחים ממכירת הנכס הרשום.
5.2. משכון
זכות בטחון הדומה למשכנתא היא המשכון. בניגוד למשכנתא, לא ניתן להקים משכון על מקרקעין. עם זאת, ניתן לקבוע משכון למעשה על כל נכס אחר, כגון מטלטלין, זכויות נושא או צו ואף על שימוש בנכס או זכות כאמור. המשמעות היא שניתן לקבוע משכון הן על מכוניות והן על סכומים לקבל מחייבים. נושה מקים משכון על מנת לקבל ערובה לתשלום תביעה.
ייכרת הסכם בין הנושה (בעל המשכון) לחייב (נותן המשכון). אם החייב לא יעמוד בהתחייבויות התשלום שלו, הנושה רשאי למכור את הנכס ולסלק את התביעה מהתמורה. כאשר החייב לא יעמוד בהתחייבויות התשלום שלו, הנושה רשאי למכור את הנכס באופן מיידי. על פי סעיף 3:248 לחוק האזרחי ההולנדי, לא נדרש צו בית משפט לשם כך, מה שאומר שחל ביצוע מיידי.
בדומה למשכנתא, אין הנושה רשאי לנכס לעצמו את הנכס שבשמו ניתנת זכות המשכון; הוא רשאי למכור את הנכס ולמלא את תביעתו רק ברווח. זה נובע מסעיף 3:235 הקוד האזרחי ההולנדי. עקרונית, לנושה שיש לו זכות משכון יש עדיפות על פני נושים אחרים במקרה של פשיטת רגל או עצירת תשלום. עם זאת, עשויה להיות חשיבות אם נכרת משכון חזקה או משכון לא ידוע.
5.2.1 משכון רכוש ומשכון שלא הוצג
משכון רכוש נחתם כאשר הנכס 'נתון לשליטתו של בעל המשכון או צד ג'. זה נובע מסעיף 3: 236 החוק האזרחי ההולנדי. המשמעות היא שהרכוש המשועבד מועבר לנושה; לנושה יש למעשה את הנכס שברשותו במהלך התקופה בה המשכון משכנע. משכון רכושתי מוקם על ידי הבאת הטוב לשליטת הנושה. על הנושה לדאוג לנכס ואולי לנהל תחזוקה. על החייב להחזיר את עלויות התחזוקה הללו.
מלבד משכון החזקה, יש לנו גם את המשכון הסמוי, הנקרא גם משכון שאינו בעלות. זה לפי סעיף 3:237 הקוד האזרחי ההולנדי. כאשר מתגבש משכון לא גלוי, הנכס אינו מובא לשליטת הנושה, אלא נערך שטר הקובע כי קיים משכון לא גלוי.
זה עשוי להיות שטר נוטריוני וגם שטר פרטי. עם זאת, שטר פרטי צריך להירשם אצל הנוטריון או ברשות המסים. משכון לא ידוע משמשים לרוב חברות המעוניינות להקים משכון על מכונה. אם המכונה הייתה מובאת לרשות הנושה, החברה לא תוכל לבצע את פעילותה העסקית.
משכון חזקה מייצר זכות בטחון חזקה יותר משכון לא גלוי. כאשר נוצר משכון חזקה, לנושה כבר הנכס ברשותו. אין זה המצב כאשר מתבסס משכון לא ידוע. במקרה כזה, על הנושה לשכנע את החייב למסור את הנכס. האם החייב מסרב לכך, ייתכן שאפילו יהיה צורך לאכוף את העברת הטובין באמצעות בית המשפט. ההבדל בין משכון חזקה למשכון לא ידוע משחק תפקיד גם בפשיטת רגל ועצירת תשלום.
כפי שכבר נדון, לנושה יש זכות לביצוע מיידי; הוא יכול למכור את הנכס באופן מיידי על מנת למלא את תביעתו. גם בפשיטת רגל, משעבדים מדורגים לפני נושים אחרים. עם זאת, קיים הבדל בין משכון חזקה למשכון שלא גלוי. למחזיקי משכון חזקה יש גם עדיפות על פני רשויות המס כאשר החייב פושט רגל.
לבעלי משכון לא ידוע אין עדיפות על פני רשויות המס; זכות רשויות המס גוברת על זכותו של בעל המשכון הסמוי בעת פשיטת רגל של החייב. משכון חזקה מציע אפוא בטחון רב יותר במהלך פשיטת רגל מאשר משכון לא ידוע.
6. סיכום
האמור לעיל מרמז על מספר דרכים להשיג ביטחון פיננסי: התחייבות מרובה, נאמנות, ערבות (של חברת האם), הצהרת 403, משכנתא ומשכון. באופן עקרוני, ביטחון אלו תמיד נקבע בהסכם. חלק מהביטחון הפיננסי ניתן לבנות באופן חופשי, בהתאם לרצון הצדדים עצמם, בעוד שביטחון פיננסי אחר כפוף להוראות משפטיות. כתוצאה מכך, לכל הצורות השונות של ביטחון פיננסי יש יתרונות וחסרונות.
זה חל הן על הצד הדורש אבטחה והן על הגורם המספק אבטחה. ניירות ערך פיננסיים מסוימים מציעים יותר הגנה לנושה מאשר אחרים, אך עשויים לבוא עם חסרונות אחרים. בהתאם למצב, ניתן לסכם צורה מתאימה של ביטחון פיננסי בין הצדדים.
[1] נאמנות נקראת לעתים קרובות ערבות. עם זאת, על פי החוק ההולנדי, ישנן שתי צורות של ביטחון פיננסי המתורגמות לערבות באנגלית. כדי לשמור על הבנה של מאמר זה, המונח נאמנות ישמש לביטחון פיננסי מסוים זה.
[2] המונח 'ערב' מוזכר הן בפקדון והן בערבות. עם זאת, משמעותו של מונח זה תלויה בזכות הביטחון הכרוכה בכך.
